Агробізнес по-європейськи: як продати бізнес іноземному інвестору

 Юрій Заремба, юрист, Avellum

Основи

Перше, що варто запам’ятати, це те, що договір купівлі-продажу з іноземним інвестором практично в усіх випадках буде регулюватися не українським, а іноземним правом. В нашій практиці найчастіше договори купівлі-продажу регулюються англійським правом. Обов’язковою передумовою для застосування англійського чи будь-якого іншого іноземного права до договору є наявність в структурі трансакції іноземного елемента (покупець, продавець або об’єкт придбання повинні бути іноземними).

Друге, про що варто пам’ятати, це те, що в більшості випадків, купівля-продаж бізнесу в аграрному секторі це не продаж нерухомості та землі, а продаж корпоративних прав в компанії (share sale).

Англійське право регулює договірні відносини сторін по-іншому ніж українське. В договорі, який регулюється англійським правом завжди присутні такі договірні інструменти як гарантії (warranties) та зобов’язання по відшкодуванню збитків (indemnities).

Гарантії (warranties) це твердження продавця про стан його бізнесу на момент продажу. Продавець гарантує покупцю, що з бізнесом все добре і він відповідає очікуванням покупця. Зазвичай, гарантії це “ідеальні” твердження, наприклад “Компанія отримала усі ліцензії, необхідні для ведення бізнесу”. Винятки до гарантій продавець описує в листі про розкриття (disclosure letter), але про це ми розповімо далі. Якщо після придбання бізнесу покупець виявить, що будь-яка з гарантій була неправдивою, він може пред’явити продавцю претензію з вимогою відшкодувати збитки, завдані порушенням гарантії. Розмір збитків в такому випадку розраховується з урахуванням причинно-наслідкового зв’язку (causation), імовірності завданої шкоди (remoteness) та зусиль покупця по зменшенню завданої шкоди (mitigation).

Зобов’язання по відшкодуванню збитків (indemnities) це інструмент, який сторони використовують, коли їм відомо про проблему, але невідомо, чи компанія понесе збитки, у зв’язку з такою проблемою. Класичним прикладом проблеми, яку можна легко вирішити з допомогою зобов’язання по відшкодуванню збитків, є триваючий судовий спір. Зобов’язання по відшкодуванню збитків дозволяє передбачити, що якщо після завершення угоди об’єкт придбання програє спір, то продавець компенсує покупцю суму, виплачену на підставі судового рішення, за принципом “долар-за долар”. Якщо об’єкт придбання виграє спір, то ніякої компенсації не буде.

Читайте також: Агробізнес по-європейськи: як залучити іноземного інвестора

Динаміка продажу

Ознайомившись з основами договорів купівлі-продажу за англійським правом, перейдемо до динаміки продажу. Як правило, будь-яка угода купівлі-продажу включає такі етапи:

1. підготовка (структурування, внутрішній юридичний аудит);
2. початок угоди (переговори, юридичний аудит покупця, переговори)
3. підписання протоколу про наміри;
4. підписання договору купівлі-продажу;
5. виконання відкладальних умов;
6. завершення (передача акцій і сплата покупної ціни; та
7. зобов’язання після завершення.

Графічно ці етапи можна зобразити так:

Підписання документації. Особливості договору купівлі-продажу в аграрній сфері

У попередній статті ми розповіли про перші три етапи продажу. Найпростішим інструментом, який дозволяє зафіксувати ключові домовленості сторін є протокол про наміри. Проте, протокол про наміри є лише дорожньою картою угоди. Щоб угода відбулася, сторони повинні погодити та укласти договір купівлі-продажу.

Зазвичай, договір купівлі-продажу в значних угодах в аграрному секторі це документ обсягом щонайменше 80 сторінок, 20 з яких займають гарантії. Гарантії покривають усі сфери діяльності об’єкта придбання, починаючи від належного заснування і закінчуючи трудовими відносинами, дотриманням природоохоронного законодавства та сплатою податків.

Оскільки, права на земельні ділянки є найбільш важливим активом будь-якого підприємства в аграрному секторі, гарантіям, які стосуються земельних ділянок, приділяють найбільше уваги. Такі гарантії зазвичай покривають не тільки право оренди на земельні ділянки, але також загальну площу орендованих земельних ділянок, термін оренди, правильність оформлення оренди, використання земельних ділянок відповідно до їх цільового призначення, належне виконання всіх умов договорів оренди та інші аспекти, порушення яких може дати підстави для розірвання договору оренди.

Читайте також: Рятувати й захищати: як управляти агроризиками

Зрозуміло, що не існує жодного підприємства, в якому немає проблем. Тому, такий широкий перелік гарантій в договорі купівлі-продажу завжди супроводжується не менш широким листом про розкриття (disclosure letter) від продавця. У листі про розкриття продавець повно та детально описує усі проблеми свого бізнесу, які порушують гарантії. Якщо продавець описав проблему в листі про розкриття, він не несе відповідальності за таку проблему перед покупцем після завершення угоди.

Крім гарантій, договір купівлі-продажу завжди містить зобов’язання по відшкодуванню збитків. Як правило, зобов’язання по відшкодуванню збитків в угодах в аграрному секторі в Україні стосуються судових спорів з податковими органами або відшкодування ПДВ.

Відповідальність продавця по договору купівлі-продажу за англійським правом може бути обмежена сильніше, ніж це дозволяє українське право. Наприклад, можна встановити строк позовної давності 1 рік, тоді як в Україні це щонайменше 3 роки, або передбачити мінімальну суму претензії, яку покупець може пред’явити продавцю. Також можна обмежити максимальну відповідальність продавця по гарантіях та зобов’язаннях по відшкодуванню збитків частиною (наприклад, 50%) покупної ціни, чи встановити будь-які інші обмеження на розсуд сторін.

Підписання договору купівлі-продажу за англійським правом не потребує нотаріального посвідчення. Як правило, такі договори підписуються на окремих сторінках уповноваженими підписантами сторін та свідками. Потім сторони обмінюються скан-копіями підписаних договорів електронною поштою. З моменту, коли всі сторони отримали повністю підписаний примірник договору електронною поштою, такий договір вважається повністю підписаним сторонами та чинним. Згодом сторони обмінюються оригіналами підписаних договорів.

Період між підписанням та завершенням. Завершення

Дуже часто між підписанням і завершенням купівлі-продажу є розрив у часі, який потрібен сторонам для виконання відкладальних умов. Відкладальні умови – це зобов’язання сторін, які вони повинні виконати, щоб завершити купівлю-продаж, наприклад: отримати згоду Антимонопольного комітету України на концентрацію, у зв’язку з угодою, належним чином оформити права оренди землі, вивести певні активи, або будь-яке інше зобов’язання, погоджене сторонами.

Для виконання відкладальних умов в договорі купівлі-продажу встановлюється строк. Якщо сторони не виконають відкладальні умови в межах цього строку, договір купівлі-продажу, як правило, припиняється. Сторони можуть погодити, що у випадку розірвання договору купівлі-продажу у зв’язку з невиконанням відкладальних умов, сторона, яка не виконала зобов’язання, відшкодує іншій стороні збитки, пов’язані з розірванням договору.

Читайте також: Осінній поштовх: рейтинг вартості агрохолдингів

Коли сторони виконають усі відкладальні умови, вони можуть переходити до завершення. На завершення продавець передає корпоративні права об’єкта придбання покупцю, а покупець сплачує покупну ціну. Ключове питання, яке завжди виникає на завершення – хто робить перший крок? Спочатку корпоративні права, а потім покупна ціна, чи навпаки? Коли сторони не довіряють одна одній, вони можуть довірити це питання третій стороні – ескроу-агенту. Ескроу-агент отримає кошти від покупця та документи, необхідні для передачі корпоративних прав, від продавця і в погоджений сторонами час, одночасно передасть покупну ціну продавцю, а документи – покупцю. В такому випадку, жодна із сторін не несе ризик “першого кроку”.

Зобов’язання після завершення

Завершення це не завжди кінець в угодах щодо продажу бізнесу в аграрній сфері.

У договорі купівлі-продажу сторони можуть погодити зобов’язання після завершення, наприклад, коригування покупної ціни, виведення певних активів чи зміна торгової марки.

Оскільки аграрний бізнес дуже динамічний і вартість бізнесу на момент початкового узгодження його вартості і на момент завершення угоди може суттєво відрізнятися, то питання коригування покупної ціни до або після завершення виникає досить часто. Коригування може здійснюватися на підставі різних критеріїв. В аграрних угодах найчастіше використовують такі критерії для коригування: (1) розмір робочого капіталу, (2) кількість біологічних активів (поголів'я тварин, кількість врожаю) або (3) площа орендованих земельних ділянок.

Крім того, після завершення між сторонами можуть виникати спори по гарантіях чи зобов’язаннях по відшкодуванню збитків. Як правило, в договорах, які регулюються англійським правом, сторони передбачають вирішення спорів в порядку арбітражу за правилами Лондонського Міжнародного Арбітражного Суду. Такий арбітраж дозволяє справедливо та об’єктивно вирішити спір між сторонами, але є досить дорогим, тому деколи сторони обирають інший арбітраж, щоб зменшити витрати у випадку спору.

Сподіваємося, ця інформація була для Вас корисна в третій та заключній частині цієї серії статей ми розповімо Вам про іноземні інвестиції в аграрний бізнес і проблеми спільних підприємств.

фото: Pixabay